La CNMV “ata corto” a Bitcoin y otras ICOs

La mayoría de las ICOs son en realidad ofertas públicas de valores, dice la Comisión

Eva González Madrid (España), 9 Febrero, 2018

La CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) ha hecho saber en comunicación a los profesionales financieros publicada hoy que considera que buena parte de las
operaciones articuladas como ICOs (Initial Coin Offerings -ofertas iniciales de criptomoneda-) deberían ser tratadas desde el punto de vista legal como emisiones u ofertas públicas de valores negociables.

La Comisión basa su opinión en el hecho de que el Art. 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores (TRLMV) establece un concepto muy amplio de lo que la ley considera que es un valor negociable.

La CNMV asegura que es sensible a los beneficios que pueden aportar el desarrollo tecnológico y la innovación a los servicios financieros y tendrá especialmente en cuenta al ejercer sus funciones de supervisión en este ámbito el principio de proporcionalidad, ya que numerosas ICOs son de volumen pequeño o mediano.

La posición de la CNMV a la hora de considerar a la mayoría de las ICOs como ofertas públicas de valores es análoga a la de las autoridades de los mercados de valores y gobiernos de otros países europeos, como Alemania o Suiza.

Aplicable la ley española y europea sin importar el lugar de emisión de los tokens

Les serán aplicables por tanto a las ICOs las normas nacionales o europeas correspondientes. Fundamentalmente, las
contenidas, relacionadas o derivadas de MiFID II, la Directiva de Folletos y la Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativos.

Con independencia del lugar de emisión de los “tokens”, si la emisión cumple con los criterios expuestos más arriba (y, por tanto, puede considerarse una emisión de valores negociables) su comercialización activa en España (de lo que puede estaría sujeta también a las normas mencionadas.

La CNMV considera indicio de que los tokens se comercializan en España que haya disponible una página web en español ofreciéndolos.

ICOs que no puedan considerarse oferta pública

En los casos de ICOs que no tengan la consideración de oferta
pública (por ir dirigidas a menos de 150 inversores, por establecer una inversión mínima de €100.000 euroo por suponer un importe total inferior a €5 millones)sería de
aplicación, dice la CNMV, la previsión contenida en el artículo 35.3 del TRLMV: si la colocación se efectúa
empleando cualquier forma de comunicación publicitaria
debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización.

Criterios para decidir si una ICO es oferta de valores

Los criterios que permiten establecer si una ICO es oferta de valores, o no son los siguientes, explica la CNMV:

a) Que los “tokens” atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revalorización o rentabilidad de negocios o proyectos o, en general, que presenten u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV.

b) Que los “tokens” den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos, que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento.

También que se ofrezcan mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o pretendidamente similares a los mercados de valores sujetos a la regulación.

Formas de comercialización distintas a la oferta de valores

Sin ánimo de que se considere el listado como exhaustivo, la CNMV realiza una serie de advertencias sobre los riesgos que comportan y los requisitos legales que deben cumplir otras formas de colocación que no pueden ser consideradas como ofertas públicas o simples ofertas de valores y que son habitualmente empleadas para colocar las criptomonedas entre los inversores.

La CNMV se ocupa en primer lugar de la comercialización directa a través de plataformas que operan en Internet y de los denominados “cajeros” de “criptomonedas.

El hecho de que en estos casos pueda suceder o incluso sea frecuente que el inversor no llegue a poseer directamente las “criptomonedas” sino solo derechos frente a la plataforma o intermediario no supervisado genera riesgos para los inversores advierte la CNMV.

El primero, que el intermediario puede ser insolvente y además no cumplir con los principios básicos de llevanza correcta y diligente custodia y registro de activos. Tambien puede el gestor no cumplir con los princiìos básicos sobre gestión adecuada de conflictos de interés.

Por último, pero no menos importante, la CNMV advierte en relación con la adquisición directa de criptomonedas que debe tenerse especialmente en cuenta el riesgo de blanqueo de capitales.

Esto, sin perjuicio de que los proveedores de servicios de cambio de este tipo de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los prestadores de servicios de custodia de claves (monederos virtuales) puedan quedar también sujetos a la normativa de blanqueo de capitales.

Ojo con los contratos por diferencias y las opciones binarias

En relación con la adquisición a través de CFCDs (contratos por diferencias), la CNMV recuerda que la entidad que ofrezca estos productos debe estar autorizada por ella para prestar servicios de inversión y cumplir al ofrecerlos todas las obligaciones de información y demás normas de conducta aplicables.

Recuerda la CNMV a inversores y profesionales financieros que ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados) ha advertido sobre CFCDs opciones binarias y otros productos especulativos, precisamente eso, que son productos complejos, no estandarizados -sometidos a diferentes condiciones contractuales difícilmente comparables entre ellas-, altamente especulativos y de muy alto riesgo que en muchos casos han generado ya pérdidas significativas a los compradores.
Suelen anunciarse para pequeños inversores y las entidades que los comercializan llevan a cabo políticas de marketing agresivas y en muchos casos estas entidades ni están controladas ni autorizadas. Tampoco cumplen las normas sobre conflictos de interés.

En muchos casos estos estos productos se comercializan on-line y al amparo del denominado pasaporte europeo en régimen de libre prestación de servicios, esto es, sin establecimiento físico en el estado miembro de acogida donde colocan las CDFs y opciones binarias.

El comunicado de ESMA y la CNMV sobre este tipo de productos alerta en especial sobre las prácticas de varias empresas de inversión con sede en Chipre que precisamente comercializan CFCDs y opciones binarias en toda Europa, a través del denominado pasaporte europeo.

Futuros, opciones y otros productos derivados sobre criptomonedas

La CNMV advierte de que la comercialización activa de este tipo de productos en régimen de oferta pública -OPV-(artículo 35 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, TRLMV) por parte de profesionales entre inversores no cualificados (minoristas) podría exigir un folleto aprobado por la CNMV o por otra autoridad de la Unión Europea que haya sido objeto de “pasaporte”.

Un ejemplo de este tipo de productos son los futuros sobre bitcoins en varios mercados norteamericanos que ha autorizado la Commodity Futures Trading Commission (CFTC).

Compra de fondos estructurados y a través de fondos de inversión

Sobre la adquisición a través de fondos de inversión o vehículos de inversión colectiva que compren criptomonedas la CNMV subraya que los vehículos o fondos de inversión deben estar autorizados o registrados en la CNMV.

La CNMV puntualiza además que hasta la fecha no hay ningún fondo de estas características registrado en la CNMV.

Por otro lado,dice, los fondos que legalmente podrían hacerlo, de ser autorizados a invertir en “criptomonedas”, deben tener en cuenta que con carácter no pueden comercializarse (los fondos de inversión de este tipo) entre inversores minoristas.

Sobre la adquisición de bonos estructurados cuyo valor subyacente sean criptomonedas (Exchange Traded Products o ETPs y Exchange Traded Notes o ETNs) la CNMV dice La comercialización en régimen de oferta pública de este tipo de valores requiere la aprobación de un folleto explicativo por parte de los supervisores también sometido al régimen de pasaporte mencionado anteriormente.

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